A través del Decreto Supremo N° 103-2020-EF, del 14 de mayo de 2020, se emitieron disposiciones para la tramitación de los procedimientos de selección que se reinicien en el marco del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado a través del D.S. Nº 082-2019-EF. 

Entre otras medidas, el Decreto Supremo N° 103-2020-EF dispuso que para los procedimientos de selección en trámite, de corresponder, las entidades deben adecuar sus requerimientos a los protocolos sanitarios y demás disposiciones que dicten los sectores y autoridades competentes, verificando la disponibilidad de recursos.

Al respecto, el Tribunal de Contrataciones del Estado emitió el Acuerdo de Sala Plena Nº 004-2020/TCE disponiendo que:

"1. En los procedimientos de recursos de apelación en trámite a la fecha de la reanudación de los plazos dispuesta por la Resolución Directoral N° 006-2020-EF/54.01, cualquiera sea su estado, así como en aquellos que se interpongan a partir de la fecha de publicación del presente Acuerdo, se emitirá un decreto a través del cual se requerirá a las Entidades convocantes de cada procedimiento de selección impugnado, que comuniquen, en el plazo máximo de tres (3) días hábiles, su decisión de adecuar el requerimiento conforme a lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 103-2020-EF, salvo que dicha información ya hubiera sido remitida y conste en el expediente. El funcionario competente para absolver el mencionado requerimiento debe ser aquel que aprobó el expediente de contratación o su superior jerárquico.

2. Cuando la Entidad comunique su decisión de adecuar el requerimiento a los protocolos sanitarios y demás disposiciones que dicten los sectores y autoridades competentes conforme a lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 103-2020-EF, la Sala declara que carece de objeto emitir pronunciamiento por causas sobrevenidas que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento al haberse producido la sustracción de la materia, disponiendo la devolución de la garantía presentada por el impugnante.

3. Cuando la Entidad informe que no es necesario adecuar su requerimiento a los protocolos sanitarios y demás disposiciones que dicten los sectores y autoridades competentes conforme a lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 103-2020-EF o cuando no conteste el pedido de información, se continua con el trámite del procedimiento recursivo y emite el pronunciamiento correspondiente. "

Sin embargo, hemos tomado conocimiento que algunas entidades públicas, a pesar de corresponder, no están adecuando sus requerimientos. En ese escenario debemos señalar que recientes Resoluciones emitidas por el Tribunal de Contrataciones del Estado dan cuenta de dicho incumplimiento.

Viene ocurriendo que, ante los requerimientos del Tribunal de Contrataciones, algunas entidades afirman que no es necesario adecuar los requerimientos a los protocolos sanitarios, a pesar que sí corresponde, como en el caso de la Resolución Nº 1060-2020-TCE-S4 de fecha 03 de junio de 2020, en el trámite de la Adjudicación Simplificada N° 02-2020-MDI/CS, convocada por la Municipalidad Distrital de Independencia – Huaraz, habiendo la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado señalado, en sus Fundamentos, lo siguiente:

“15. Sin perjuicio de ello, se considera pertinente hacer de conocimiento la presente resolución del Órgano de Control Institucional de la Entidad en razón que, de una evaluación preliminar efectuada por el Tribunal se aprecia que la posición asumida por la Entidad no toma en consideración el impacto que la implementación de las medidas sanitarias tiene en el costo de la obra y en la forma que se ejecutará, por la mayor adquisición de bienes (materiales de protección personal y para la desinfección de personas, zonas de trabajo, instrumentos y equipos, entre otros), las nuevas obligaciones que debe asumir durante la ejecución y la variación del ritmo en que se ejecutan las partidas, debido a la reducción de aforos, distanciamiento social y exclusión de poblaciones de riesgo

Es así que las nuevas condiciones en que se debe ejecutar la obra traen consigo variaciones que la Entidad no ha evaluado, tales como el impacto de las medidas en los precios unitarios, incorporación de nuevas partidas, orden y secuencia de las actividades, ruta crítica, plazo de ejecución, fórmulas polinómicas, costo total de la obra, entre otros aspectos que podrían verse afectados y que, en razón de la posición asumida por la Entidad, no se conocen”

En otros casos las Entidades señalan que el requerimiento sí debe ser modificado, pero que las adecuaciones se realizarán (equivocadamente) en la etapa de Ejecución del Contrato, como se aprecia en la Resolución Nº 0963-2020-TCE-S4 del 27 de Mayo de 2020, en el trámite del Concurso Público N° CP-0010-2019-EGASA, convocado por la Empresa de Generación Eléctrica de Arequipa S.A. – EGASA, habiendo la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado señalado, en sus Fundamentos, lo siguiente:

“14. Tal como se aprecia, el Decreto Supremo N° 103-2020-EF es claro y preciso al disponer como regla que, en caso el procedimiento de selección se encuentre en trámite y se haya publicado las bases integradas o se encuentre en una etapa posterior (siendo este el caso), todas las actuaciones se tienen por no realizadas, debiéndose efectuar una nueva integración de bases con el nuevo requerimiento, de conformidad a lo establecido en el TUO de la Ley. Por ello, la alternativa planteada por la Entidad de adecuar o incluir los protocolos sanitarios durante la ejecución del contrato no tiene base legal, pues las norma citadas son imperativas al exigir que dicha adecuación se realice con la publicación de nuevas bases integradas que recojan los lineamientos previstos en los protocolos sanitarios vigentes.

Es oportuno acotar que, si se asumiera como válida la alternativa planteada por la Entidad, ello demandaría que la Entidad y el Contratista negocien los nuevos términos y condiciones durante la ejecución del contrato, sin tener certeza sobre los costos que ello demande, la conformidad que el contratista pueda tener sobre dichas variaciones y costos, la posibilidad que otros competidores puedan ofertar mejores condiciones, entre otros factores. Ello sin contar que dicha posibilidad es contraria a la posición asumida por este Tribunal en reiterada jurisprudencia, dado que en diversos pronunciamientos emitidos se ha precisado que las bases constituyen las reglas definitivas del procedimiento de selección en virtud de las cuales los postores elaboran sus ofertas y fijan las condiciones a las cuales se comprometen durante la ejecución del contrato.”

Estos son solo dos ejemplos de lo que viene sucediendo, entre muchos más, situaciones similares se aprecian en las Resoluciones del Tribunal de Contrataciones del Estado Nº 972-2020-TCE-S4 (Municipalidad Provincial de Cajamarca), Nº 1168-2020-TCE-S4 (Seguro Social de Salud – ESSALUD), Nº 1179-2020-TCE-S4 (Instituto Nacional de Oftalmología – INO), etc.; a los que debe sumarse aquellos que no llegan a ventilarse en el Tribunal de Contrataciones del Estado.

¿Algún Organismo está Supervisando que las Entidades Públicas cumplan las disposiciones del Decreto Supremo N° 103-2020-EF en salvaguarda del Interés Público?

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